滞泰船员今日从水路回国 中国狙击手护送

  摘要：本文聚焦于道德与法律在中国的过去和现在的结合，不仅在法理层面，也在实践层面，并检视其正面和负面。

革命党是群众的向导，在革命中未有革命党领错了路而革命不失败的。（第395页）文章还反复强调： ……在这个问题上，我们应当注意的是：（一）为了从根本上消灭发生闹事的原因，必须坚决地克服官僚主义，很好地加强思想政治教育，恰当地处理各种矛盾。

这些学生和学者宁可沉醉于安提戈涅问题的普世价值，却无法接受秋菊问题的普遍意义。更确切地说，精英政治总是依附于其他政治之上。初看上去，混合体制总是在左右摇摆，但是仔细观察，就会看到其摇摆的幅度总是有限的，并且其摇摆是有规律的。法治的中国道路，因此必然具有时间维度和政治维度，必然在职业主义和群众路线之间摇摆不定，并且必然离不开党的领导。这就是混合体制的政治振幅。

也是人民内部矛盾得以区别于敌我矛盾因而无需动用国家暴力的关键。从这一点上说来，坏事也可以转变成为好事。如此的调解一直是中国法律体系的一个基本特征，很好地阐明了其所包含的道德主义。

在关于婚姻协议的法律中，同样不采用抽象的原则，而是通过具体实例来说明不可欺诈或违反协议，例如将已有婚约的女子再许他人，有残疾者，妄作无疾，期约未至而强娶或已至而故违期等具体行为。它包括侧重经验过于抽象理论，要求寓抽象法则于具体事例的思维，以及侧重实质真实过于形式化和程序化真实的法理。如此才是既理性又实用的思路，即便不是非此即彼的韦伯之所谓形式理性的。从长远的历史视角来看，也许二元的互补性才是中国思维真正的基本倾向。

清代法律按照父子一体法则做出了一系列的规定，包括多代家庭的道德理念，儿子没有父母亲的许可不得分家析产，父亲不能剥夺任何儿子继承家庭土地房屋的权利，儿子不许违反父亲（或在父亲去世后取代其权利的母亲）的意愿而出卖家庭的房子等。黄宗智，1993（1991），《中国研究的规范认识危机——社会经济史的悖论现象》，载黄宗智《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，第57—89页，北京：中国人民大学出版社2007年版。

更有进者，在众多的二元性建构中，区分真正对立、矛盾的二元以及貌似对立而实质上同是真实和并存的，或者是可以结合／调和、互补、合成的，甚至超越性地融合成新颖体系的二元性。譬如，非正式调解制度和正式法庭制度的并用，可以视作并存性的结合（co-existence）或悖论性的并存 （paradox），而两者之间的半正式调解和调处以及法庭的调解，可以视为一种互动性（symbiosis）、互补性（complementarity）或融合性的结合。⑨这样，不是要用含糊的、不分对错的调解来解决所有的纠纷，而是要求更精确地鉴别什么样的具体情况下使用调解，什么样的情况下适用判决。世纪之交以来，中国把引进的西方取证程序法适用于离婚。

亦见黄宗智，2014a，第3卷：208） 这里，我们要补充说明，近现代西方历史的一个重要维度是世俗化（去宗教化）。） 更深层的是对待众多二元主义建构的一种基本思维倾向。法律要求的是多代同居家庭的道德理念。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第4章） 在毛泽东时代的中国，离婚纠纷占据到法庭处理案件的绝大比例，而其对调解的广泛使用促使国家的正式法庭制度在其他民事领域中也同样使用调解。

我们已经看到，韦伯特别指望法律能够成为一个独立的、由专家们组成的、不会受到外来权力——统治者或非法律专家的道德价值或意志——侵入的领域。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第5章）在引进西方法律的大潮流下，这样的取证程序改革被同时用于离婚法领域。

部分也许还源自中国思想界对演绎逻辑的陌生感，不理解其在西方文明中的关键地位。亦见黄宗智，2014a，三卷本，总序，第1卷：013-018） 对韦伯来说，西方现代形式理性法律兴起的一个关键维度是其（我们可以称作）去道德化的过程。

这个特色也是中国的实体—道德化法律体系的一个方面。中国法律从来没有接受现代西方那样区分法庭真实和实质真实的程序重于实质观念。左卫民，2009，《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》，载《中国法学》第2期，第118—127页。在儒家思想中，相当于康德赖以对众多道德准则做出选择的绝对命令，可以理解为这样一个标准：此准则达到己所不欲，勿施于人的黄金规则的标准了吗？同时，我们要加上这样一个现代条件：能够适用于所有的公民吗？儒家这个绝对命令固然没有像康德的那样，附带着非常现代（启蒙时期）的个人自由（道德）选择的前提概念：在西方的传统中，突出那样的抉择，是和过去的自然法思想十分不同的认识——后者的出发点不是个人自身内在的自由抉择，而是被认作给定的、客观存在于自然的准则。其深层的观念是，婚姻不简单是一种合同，而是一种根据夫妇间应然的关系的道德化结合。又见黄宗智，2014a，第2卷，附录。

  二、中国法律作为道德主义法律的典型 从道德和法律相互关联的视角来说，中国过去和现在的法律体系都是很好的例子。但是，在全国大部分地方，尤其是城市中，紧密整合的社区已经不复存在，陌生人社会和半熟人社会已经成为大部分社区的实际情况，社区和谐已不再是个关键的考虑。

美国法律体系中有不少法庭真实违反人们普遍认可的真实的例子——最广为人知的例子是辛普森（O. J. Simpson）的杀妻案。先王有至德要道，以顺天下，民用和睦，上下无怨。

对韦伯来说，形式理性法律是个高度专业化的体系，其发展和传承所依靠的是具有逻辑专长的法学专家。但是中国的侵权法却进而规定当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任（《中华人民共和国民法通则》，1986：第132条）。

这里我们再次看到，中国法律对待抽象法则和事实情况之间的关系，以及其中的道德责任的不同思维。在帝国时期，孝是主导性的道德理念。即便有的法学家呼吁抛弃调解而加速现代化（西方化），道德和法律的并存结合看来仍然将是中国法律体系的一个核心特征，过去如此，今天仍然如此。⑦吴正茂、赵永伟（2006）一文是很有限的异议之一，下面将会引用。

清代法律中这样的例子很多。这样的基本倾向可以清晰地见于韦伯——他也许仍然可以被视作既是西方现代主义最出色的代言者，也是其最出色的分析者之一。

在一定程度上，它们都坚持在形式逻辑之上，还要考虑到或者更多地考虑到关乎应然的道德价值。中国的离婚法律条文特别关心的是三项问题：一是夫妻间是否有虐待和暴力的问题，二是有没有第三者，三是夫妻感情到底如何。

直到20世纪，伴随革命，越来越快速的城市化和工业化，以及改革时期的农民外出打工，阶层间和家庭中的尊卑划分也更快速变化。这点可以见于仍然具有一定影响的《易经》，更可以具体地见于历史上儒家和法家间的关系，一如外儒内法、阳儒阴法等词句所表述的那样。

根据所谓的父子一体的基本法则，土地房屋必须由诸子均分，而父亲不可以凭借一己的意愿剥夺任何一个儿子的继承权。（奥诺拉·奥尼尔 ［ONeill］，1996：49-59有对康德的实践理性特别精辟的解读） 从以上的视野来考虑，韦伯单一地偏重形式主义理性是对理性比较狭窄的理解。亦见《中国统计年鉴   2013》：表23-20、表23-22）事实是，中国广义的（非正式、半正式和正式）调解制度在其使用规模和成效上来说，一定程度上仍然是全球范围内的一个典范。（当然，现有官僚体系的运作仍然严重偏向形式和仪式多于实质，但这是源自官僚体系的运作机制而不是道德价值观或法理思维的问题。

和普通法的非专家陪审团制度类似，中国儒家的仁政理念并不一定会妨碍司法独立。这是帝国时期法律体系同时确认道德理念而又允许其实用性调节的例子。

（同上） 我们上面已经看到，把夫妻感情作为婚姻和离婚的关键准则在20世纪50年代便被广泛使用，但一直要到1980年，方才被纳入法律条文而正式颁布。在婚姻法中，以夫妻感情为准的法则可以被视作对传统凭借彩礼的婚娶的否定，而后又对（资产阶级的）合同婚姻的再否定，最终通过实践和普适准则而得出的则是以感情为准的一种合成性的法律（synthesis）。

前者更侧重传统，是以和谐和无讼的道德理念而不是个人权利为出发点的。实践是应该由能够通过绝对命令标准的准则和法则来指导的。